Al Responsabile dell’Avvocatura Civica spetta la qualifica dirigenziale

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Comandante della Polizia Locale ove costituto il Corpo – dipendenza diretta dal Sindaco – necessità.

Enti Locali – Figure Professionali di Lavoratori subordinati – dotati di specifica autonomia e loro inquadramento.

Il Caso dell’Avvocatura Interna e del Corpo di Polizia locale.

Limiti della subordinazione e dell’inquadramento.

Spesso nell’ambito del lavoro dipendente ai livelli apicali, il tema della subordinazione si interseca con quello dell’indipendenza della figura professionale, soprattutto quando essa svolge compiti aventi rilevanza pubblica e che trascendono i meri interessi aziendali o della pubblica amministrazione di pertinenza.

Il tema oggi comune a molte figure di lavoratori anche del settore privato, incaricati anche di tutelare l’interesse pubblico in senso ampio, appare quanto mai stringente per le figure dei professionisti dipendenti dell’avvocatura.

L’avvocatura pubblica

Quivi l’articolo 23 della legge 31.12.2012 n.247 “ Nuova disciplina dell’ordinamento forense” tratta lo status degli avvocati degli enti pubblici e degli enti partecipati da enti pubblici, assicurando loro l’autonomia e l’indipendenza di giudizio nell’ambito del contratto di lavoro.

Quale requisito per l’esercizio dell’attività dell’avvocatura in ambito pubblico è necessario, stabilisce la legge, che l’avvocato sia inserito in apposito ufficio legale con specifica ed unica attribuzione della trattazione degli affari legali.

Per quanto riguarda l’ufficio legale, la medesima disposizione di legge stabilisce che la responsabilità dell’ufficio deve essere affidata ad un avvocato iscritto nell’elenco speciale che esercita i suoi poteri in conformità con i principi della legge professionale.

La legge prevede inoltre che gli avvocati iscritti nell’elenco sono sottoposti al potere disciplinare del consiglio dell’ordine.

Una recente sentenza del TAR Sezione staccata di Parma la n. 106 del 14-3-2025 affronta il tema dell’autonomia dell’avvocatura civica del Comune, ribadendo come a capo della stessa debba essere individuata una figura dirigenziale, non essendo possibile conferirne la titolarità ad un dipendente apicale delle Elevate Professionalità in sottordine rispetto ad un dirigente dell’amministrazione.

In maggior dettaglio, era stata soppressa la posizione di dirigente avvocato cassazionista già esistente nell’organizzazione dell’ente, declassando tale posizione ad ufficio sotto ordinato sottoposto ad altra struttura non delegata alla trattazione della materia legale.

L’amministrazione comunale aveva inoltre disposto la rotazione del dirigente avvocato non tenendo conto dell’infungibilità della figura professionale.

Già a suo tempo in merito alla posizione apicale del responsabile di un avvocatura civica, il Consiglio di Stato con la decisione n.10049 del 23 novembre 2023 si era pronunciato in tema di declassamento dell’Avvocatura a struttura non dirigenziale, richiamando la legge professionale e gli articoli 4 e 5 del DLGS 165/2001 che stabiliscono la divisione tra i poteri di indirizzo spettanti agli organi politici e quelli di amministrazione in capo ai singoli dirigenti, sostenendo la necessità che l’avvocatura degli enti fosse retta da un dirigente come garanzia dell’indipendenza dell’autonomia della stessa e dei professionisti che ne fanno parte.

La decisione del Consiglio di Stato parte dalla considerazione della normale incompatibilità della professione legale con il rapporto di subordinazione di cui la compatibilità del lavoro dipendente nell’ambito delle avvocature pubbliche rappresenta una stretta eccezione che deve trovare regole stringenti.

Il Comandante della Polizia Locale

Un analogo problema di contrapposizione tra subordinazione ed indipendenza riguarda anche nell’ambito degli enti locali la figura del Comandante il Corpo della Polizia locale.

Quivi l’articolo 7 della legge 7 marzo 1986 n.65 consente ai Comuni di istituire il Corpo di Polizia locale laddove il relativo servizio occupi almeno sette addetti ed in tal caso il servizio va disciplinato con apposito regolamento.

In tal caso, l’articolo 9 della medesima disposizione di legge stabilisce che il Comandante risponde esclusivamente al Sindaco del proprio operato ed il Corpo rappresenta un’entità organizzativa unitaria ed autonoma rispetto alle altre strutture del Comune.

Per il caso in cui invece, non si raggiunga il numero minimo di sette componenti, il Servizio di Polizia Municipale non può essere riconosciuto come corpo e può essere incardinato all’interno di altra struttura.

In quest’ultimo caso, si pone il problema di conciliare la posizione di autonomia ed indipendenza del Comandante che pur ponendosi in rapporto diretto con il Sindaco viene a dipendere anche da un responsabile di area.

Si ritiene in questo caso  – ( Consiglio di Stato  Sezione V , 14 maggio 2013 n.2607)che la relazione diretta con il Sindaco involga le attività principali che connotano il ruolo della polizia locale. (addestramento, disciplina, impiego tecnico-operativo).

In entrambi i casi esaminati si fa riferimento ad una specifica autonomia ed indipendenza di determinate figure professionali.

Tale previsione necessità di limitati e specifici rapporti di dipendenza atti ad evitare intermediazioni di poteri.

Nel caso dell’avvocatura civica, la garanzia è data dalla qualifica dirigenziale dell’avvocatura necessaria ad evitare l’intromissione di altre funzioni e dalla qualifica di avvocato in capo al dirigente.

Nel caso del Comandante del Corpo di Polizia Locale, l’indipendenza si concretizza dal rapporto diretto con il sindaco atto ad evitare intermediazioni di altre figure professionali.

Naturalmente ed anche di conseguenza, i responsabili di tali strutture ed i loro collaboratori più stretti o appartenenti alla medesima funzione professionale ( Avvocati – Ufficiali del Corpo di Polizia Locale) debbono rivestire apposito inquadramento nell’area dirigenziale o dei quadri.

Di Fabio Petracci – avvocato giuslavorista

Permessi legge 104 ed attività accessorie all’assistenza

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Con l’ordinanza n. 1227/2025 la Suprema Corte si pronuncia sul caso di un dipendente licenziato per aver fruito dei permessi ex legge n. 104/1992 in 5 diverse giornate ed aver dedicato al beneficiario soltanto un’ora al giorno, impiegando tutto il resto della giornata in attività personali sulla base delle risultanze di apposita attività investigativa.

Il lavoratore valorizzava lo svolgimento nel corso della giornata di incombenze esterne come l’acquisto di medicinali e di altri generi di prima necessità e che comunque era rimasto presso l’abitazione del beneficiario anche dopo che l’attività investigativa era terminata.

La Suprema Corte precisa che ai fini dell’interpretazione dell’art. 33, co. 3, L. n. 104/1992 va evidenziato che la nozione di diritto al permesso per assistenza a familiare disabile (e quella correlativa di “uso distorto” o “abuso del diritto” al permesso) implica un profilo non soltanto quantitativo, bensì anche – e soprattutto – qualitativo.

Sotto il profilo quantitativo va tenuto conto non soltanto delle prestazioni di assistenza diretta alla persona disabile, ma anche di tutte le attività complementari ed accessorie, comunque necessarie per rendere l’assistenza fruttuosa ed utile, nel prevalente interesse del disabile.

In questo senso devono rilevare le attività (e i relativi tempi necessari) finalizzate ad esempio all’acquisto di medicinali, al conseguimento delle relative prescrizioni dal medico di famiglia, all’acquisto di generi alimentari e di altri prodotti per l’igiene, la cura della persona e il decoro della vita del disabile, o infine alla possibile partecipazione di quest’ultimo ad eventi di relazione sociale, sportiva, religiosa etc.

Sotto il profilo qualitativo vanno valutate portata e finalità dell’intervento assistenziale (da parte del dipendente) in favore del familiare disabile, tenuto conto del complessivo contesto, anche relazionale, rispetto ad eventuali strutture sanitarie, pubbliche o private, presso le quali sia necessario espletare accertamenti o effettuare ricoveri.

Dunque deve essere accertato se la condotta contestata in via disciplinare al lavoratore abbia comunque preservato le finalità primarie dell’intervento assistenziale voluto dal legislatore, perché in tal caso il fatto contestato in termini di “uso distorto” o di “abuso del diritto” si rivelerebbe insussistente.

Nell’ambito di questa imprescindibile verifica non sono sufficienti meri dati quantitativi, ma occorre compiere una valutazione complessiva, sia quantitativa che qualitativa, della condotta tenuta dal lavoratore, tenendo altresì conto del contesto in cui quella condotta è stata tenuta.

Ne consegue che il c.d. abuso del diritto potrà configurarsi soltanto quando l’assistenza al disabile sia mancata del tutto, oppure sia avvenuta per tempi così irrisori oppure con modalità talmente insignificanti, da far ritenere vanificate le finalità primarie dell’intervento assistenziale voluto dal legislatore, in vista delle quali viene sacrificato il diritto del datore di lavoro ad ottenere l’adempimento della prestazione lavorativa.

avv. Alberto Tarlao

 

Discriminazione e danno non patrimoniale

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Nella pronuncia n. 3488/2025 la Suprema Corte di Cassazione affronta il caso di un lavoratore assunto con contratto a tempo determinato che si era visto negare il diritto alla precedenza nell’assunzione in quanto si era rifiutato di sottoscrivere un verbale di conciliazione con la datrice di lavoro.

Nel corso dell’istruttoria dei giudizi di merito emergeva la chiara circostanza che la datrice di lavoro aveva posto come condizione dalla quale la stabilizzazione non poteva prescindere, la sottoscrizione del verbale di conciliazione.

Risultava dunque accertata la discriminazione nei confronti del lavoratore precario, derivante dalle convinzioni personali manifestate nella resistenza alla sottoscrizione del verbale.

Nella categoria delle convinzioni personali infatti non rientrano solo quelle religiose o politiche ma anche ogni altro pensiero che sia espressione di libertà personale.

La Suprema Corte osserva che il rimedio alle discriminazioni deve rispondere ai requisiti stabiliti dal diritto dell’Unione Europea e deve essere effettivo, proporzionale, dissuasivo.

Pertanto, in tema di discriminazione, il risarcimento del danno non patrimoniale deve essere caratterizzato anche da una connotazione dissuasiva, tanto che può essere riconosciuto nei casi di discriminazione collettiva, anche in assenza di un soggetto immediatamente identificabile.

La non-patrimonialità del diritto leso – per non avere il bene persona un prezzo – comporta che, diversamente da quello patrimoniale, il ristoro pecuniario del danno non patrimoniale non può mai corrispondere alla relativa esatta commisurazione, imponendosene di conseguenza una valutazione equitativa.

Infatti, l’atto discriminatorio è lesivo della dignità umana ed è intrinsecamente umiliante per il destinatario e ciò sorregge adeguatamente l’esercizio del potere discrezionale di valutazione equitativa.

avv. Alberto Tarlao

 

Il lavoro domenicale deve sempre essere specificamente compensato

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La Suprema Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 31712/2024 del 10 dicembre 2024, si è espressa sul caso di un gruppo di lavoratori inquadrati come pulitori turnisti con applicazione del CCNL Multiservizi, che richiedevano in giudizio il pagamento a titolo di maggiorazione del 30% dell’ordinaria retribuzione con riferimento al lavoro prestato nel corso delle giornate coincidenti con la domenica.

Il CCNL Multiservizi non indennizza in alcun modo il lavoro domenicale, limitandosi a prevedere un diritto al riposo compensativo per i lavoratori che prestano attività nel corso di tale giornata.

Ad avviso delle Corti di merito non era prevista però alcuna maggiorazione a carattere di ristoro – non necessariamente di ordine economico – ma comunque rappresentante un quid pluris idoneo a compensare la peculiare forma di sacrificio sopportata dai lavoratori occupati la domenica.

La Corte di legittimità, secondo un orientamento costante, ritiene che il lavoro prestato nella giornata di domenica, anche nell’ipotesi di differimento del riposo settimanale in un giorno diverso, deve essere in ogni caso compensato con un quid pluris che, ove non previsto dalla contrattazione collettiva, può essere determinato dal giudice e può consistere anche in benefici non necessariamente economici, salva restando l’applicabilità della disciplina contrattuale collettiva più favorevole ai lavoratori.

Dunque, il lavoratore che presti la propria attività nella giornata di domenica, ha diritto, anche nell’ipotesi di differimento del riposo settimanale in un giorno diverso, ad essere in ogni caso compensato, per la particolare penosità della prestazione lavorativa coincidente con la domenica, con uno specifico quid pluris.

Del resto, il fatto che la contrattazione collettiva non abbia previsto espressamente alcuna maggiorazione in forma indennitaria o salariale per i pulitori turnisti non è qualificabile come conseguenza di una volontà delle parti collettive diretta ad escludere la possibilità di attribuire i vantaggi suppletivi previsti in via generale dall’ordinamento ai lavoratori domenicali.

La prospettazione da parte dei lavoratori interessati di una serie di disagi e sacrifici incidenti su interessi umani e familiari compromessi dal lavoro domenicale, ha portato i giudici di merito al riconoscimento di maggiorazione del 30% della retribuzione giornaliera per le giornate di lavoro domenicale, essendo emersi, in fatto, la percezione della medesima retribuzione oraria spettante ai lavoratori non turnisti e il godimento del medesimo numero di giorni di riposo settimanale per tutti i dipendenti, turnisti e non, rimanendo così il riposo compensativo, di per sé solo, insufficiente a compensare il disagio dovuto alla prestazione lavorativa in giorno festivo domenicale.

avv. Alberto Tarlao

No all’utilizzo del whistleblowing per fini personali

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La pronuncia n. 1880/2025 della Suprema Corte tratta del caso di un lavoratore che aveva inviato due esposti alla Procura della Repubblica, rappresentando uno scenario privo di fondamento e abusando del proprio ufficio al fine di ledere l’onorabilità professionale della dirigenza dell’Ente pubblico di appartenenza.

Per quanto di interesse, la difesa del dipendente invocava la disciplina in materia di whistleblowing, per cui il dipendente che abbia segnalato condotte illecite delle quali sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto al altra misura organizzativa avente effetti negativi diretti o indiretti sulle condizioni di lavoro, in ragione della segnalazione effettuata.

La Cassazione osserva che l’istituto del whistleblowing risponde ad una duplice ratio, consistente da un lato nel delineare un particolare status giuslavoristico in favore del soggetto che segnala illeciti e, dall’altro, nel favorire l’emersione, dall’interno delle organizzazioni pubbliche, di fatti illeciti, promuovendo forme più incisive di contrasto alla corruzione.

Il dipendente virtuoso non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto a misure discriminatorie, dirette o indirette, aventi effetti sulle condizioni di lavoro, per motivi collegati alla segnalazione effettuata, che deve avere ad oggetto una condotta illecita, non necessariamente penalmente rilevante.

Nel corso del giudizio, veniva accertato un interesse personale del dipendente alla presentazione delle denunce, in quanto l’Ente aveva gestito un contenzioso in contrasto con le indicazioni che il lavoratore in qualità di responsabile del procedimento aveva fornito all’Amministrazione.

Si era rivelata, dunque, la presenza di un interesse personale che portava ad escludere l’applicazione del citato art. 54-bis del d.lgs. n. 165/2001.

Non si è in presenza di una segnalazione ex art. 54-bis, D.Lgs. 165 del 2001, scriminante, allorquando il segnalante agisca per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori (in tal senso vi è anche giurisprudenza amministrativa).

L’istituto del whistleblowing non è utilizzabile per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori.

In materia, è stato chiarito inoltre che le segnalazioni whistleblowing non possono riguardare lamentele di carattere personale del segnalante o richieste che attengono alla disciplina del rapporto di lavoro o ai rapporti con superiori gerarchici o colleghi, disciplinate da altre procedure.

avv. Alberto Tarlao

La promozione di prodotti online da parte dell’influencer ed il contratto d’agenzia

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Il Tribunale di Roma, con la sentenza n.2615 del 4 marzo 2024, si è pronunciato sul caso di una società che svolgeva attività di vendita online di integratori alimentari e contattava alcuni influencer per promuovere i propri prodotti tramite i canali social.

Nel dettaglio, l’accordo stipulato a tempo indeterminato tra le parti prevedeva che l’influencer avrebbe promosso i prodotti del brand sulle pagine socia media e sui suoi siti web indicando il proprio codice personalizzato che i clienti avrebbero dovuto inserire al momento dell’acquisto. Le Parti convenivano, per ogni singolo ordine direttamente procurato e andato a buon fine, che l’influencer avrà diritto di percepire dalla Società un compenso nella misura del 10% detratto dalle spese di spedizione.

L’art. 1742 c.c. prevede che “Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere. per conto dell’altra, verso retribuzione, la conduzione di contratti in una zona determinata“.

La giurisprudenza di legittimità ha precisato come: “E’ noto che caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conduzione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale. realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo; invece il rapporto di procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica. raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa“.

Il Tribunale di Roma quindi rileva che il marketing influencer è un esperto di settore che, con i propri post, permette di offrire maggiore visibilità a prodotti o servizi da lui promossi, avvalendosi dei canali web che ritiene più opportuni ed adeguati.

L’influencer proprio per il ruolo determinante che svolge all’interno dei processi comunicativi, viene spesso incaricato dalle imprese del settore in cui esso opera, di pubblicizzare i loro prodotti, andando così a svolgere un’attività promozionale delle vendite, che viene retribuita tramite il pagamento di un compenso.

Nel caso di specie risultano una pluralità di indizi, gravi, precisi ed univoci, idonei a dimostrare gli elementi della stabilità e continuità tipici dell’agenzia, come:

  • lo scopo del contratto stipulato con l’influencer, che non è di mera propaganda ma è quello di vendere i prodotti promossi direttamente ai followers di quel influencer, tanto che il follower in sede di acquisto deve inserire il codice sconto personalizzato dell’influencer, pertanto ogni volta che un acquisto avviene effettuato attraverso quel codice, il relativo ordine viene contrattualmente considerato come direttamente procurato dall’influencer;
  • la presenza di una zona, che ben può essere intesa come comunità dei followers dell’influencer,
  • il vincolo di stabilità documentalmente provato dalla presenza di estratti conto contabili delle provvigioni ricevute dagli influencer e dalla sistematica emissione di fatture per una serie indeterminata di affari procurati attraverso l’attività promozionale
  • un compenso fisso per ogni contenuto promozionale pubblicato sul web;
  • la durata del contratto, stipulato a tempo indeterminato, nell’ottica quindi di un rapporto stabile e predeterminato.

Risulta irrilevante che l’influencer non sia destinatario di direttive ed istruzioni, atteso che il mercato, nel mondo web, è altamente standardizzato, l’acquisto si effettua con un “click” e le condizioni di vendita sono fissate una volta per tutte.

Pertanto, l’attività dell’influencer, nel caso di specie, riveste i tratti caratteristici del contratto di agenzia come individuato dall’articolo 1742 c.c., con conseguente obbligo di iscrizione dell’influencer anche all’Enasarco.

Avvocato Alberto Tarlao

CASSAZIONE: Rapporto di lavoro ed invenzioni: azione di indebito arricchimento da parte di consulente nei confronti della Pubblica Amministrazione.

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La Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 7178/2024 interviene sul caso di un medico che aveva maturato negli Stati Uniti adeguata competenza nel campo dell’informatica medica e svolgeva una collaborazione con la ASL n.6 di Palermo.

Contestualmente ed al di fuori dell’oggetto della consulenza, egli aveva realizzato per la ASL medesima un programma denominato Sistema Informativo 2004 – 2005.

Egli peraltro non aveva ricevuto formale incarico alcuno dall’amministrazione che riteneva di non dovergli compenso alcuno non risultando incarico alcuno formalizzato.

Il consulente quindi conveniva in giudizio l’amministrazione ritenendo sussistente un indebito arricchimento della medesima.

La domanda era accolta dal Tribunale di Palermo, ma successivamente, la Corte d’Appello in riforma della sentenza del Tribunale, rigettava la domanda.

Avverso quest’ultima sentenza era interposto ricorso innanzi alla Corte di Cassazione.

La suprema Corte individua il tema della decisione nel fatto che secondo la ASL sarebbe stato pattuito con il consulente un surplus di orario che avrebbe compensato l’opera resa in ambito informatico definibile come un’invenzione aziendale resa da un prestatore autonomo.

Secondo invece il consulente, l’opera sarebbe stata resa a seguito del conferimento di un diverso e complesso incarico professionale.

Premette la Cassazione che i rapporti con la Pubblica Amministrazione richiedono, per la loro instaurazione, la forma scritta che nel caso di specie risulta assente.

Nel caso di specie, l’opera di carattere informatico doveva ritenersi incompatibile con l’attività di medico di guardia a fronte della quale risultava erogato lo straordinario.

La difesa della ASL è inoltre incentrata sul fatto che il consulente avrebbe dovuto agire in forza dell’articolo 64 del DLGS 30/2005 che tutela le invenzioni nell’ambito del rapporto di lavoro.

La Cassazione sul punto dubita che un software possa considerarsi brevettabile.

Ritiene inoltre che altre normative concorrenti a tutela delle opere dell’ingegno non siano applicabili al caso di specie in quanto non trattasi di lavoro dipendente e non è accertato che l’opera fosse brevettabile.

Essa pertanto ritiene come l’unica azione esperibile sia nel caso di specie quella per ingiustificato arricchimento, in quanto l’azione teoricamente esperibile per l’inadempimento contrattuale trovava il proprio limite nella mancanza di forma scritta da parte della pubblica amministrazione.

In tal senso, la Cassazione ha richiamato la sentenza delle Sezioni Unite della medesima Corte del 5 dicembre 2023 la quale ha affermato che “Ai fini della verifica del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all’art. 2042 c.c., la domanda di arricchimento è proponibile ove la diversa azione, fondata sul contratto, su legge ovvero su clausole generali, si riveli carente ab origine del titolo giustificativo”.

Viceversa, resta preclusa nel caso in cui il rigetto della domanda alternativa derivi da prescrizione o decadenza del diritto azionato, ovvero nel caso in cui discenda dalla carenza di prova circa l’esistenza del pregiudizio subito, ovvero in caso di nullità del titolo contrattuale, ove la nullità derivi dall’illiceità del contratto per contrasto con norme imperative o con l’ordine pubblico.

In tema di invenzioni nell’ambito del rapporto di lavoro si ricordano le disposizioni contenute nel codice civile e nelle leggi speciali.

Il primo accenno va all’articolo 2590 del codice civile laddove è stabilito che Il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro I diritti e gli obblighi delle parti relativi all’invenzione sono regolati da leggi speciali, il c.d. Codice della proprietà industriale (DLGS 30/2005).

La legge stabilisce inoltre che tale disposizione si applica a tutti i datori di lavoro sia privati che pubblici (vedasi articoli 64 – 65 del DLGS 30/2005).

Essa in base all’articolo 4 della legge 81/2017 trova applicazione anche al lavoro para – subordinato.

Le invenzioni debbono essere brevettabili.

Si distinguono per quanta riguarda le invenzioni da lavoro le invenzioni di servizio che costituiscono oggetto del contratto e conferiscono al datore di lavoro il diritto ad avvalersi dei benefici dell’invenzione stessa.

Per quanto riguarda invece le cosiddette invenzioni di azienda (invenzioni avvenute avvalendosi del ruolo e dell’attività aziendale, ma non oggetto di contratto) spetta al lavoratore un equo compenso, ma l’invenzione è acquisita dal datore di lavoro.

Le invenzioni cosiddette occasionali sono quelle realizzate in occasione del rapporto di lavoro, ma senza collegamento alcuno con l’attività lavorativa.

Al datore di lavoro è riconosciuto un diritto di opzione per l’uso esclusivo, con diritto per l’inventore di ottenere i diritti patrimoniali conseguenti allo sfruttamento economico dell’invenzione.

Fabio Petracci

Utilizzo improprio dei permessi di cui alla legge 104/92 e licenziamento

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L’utilizzo improprio dei permessi di cui alla legge 104/92 può giustificare il licenziamento del lavoratore.

È legittimo l’utilizzo dell’opera di un’agenzia investigativa qualora finalizzato a confermare i sospetti di un uso fraudolento dei permessi. Conferma questo orientamento una recente ordinanza della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 12/03/2024, n. 6468).

Cosa accade e cosa può fare il datore di lavoro di fronte ad un utilizzo dei permessi di cui alla legge 104/92 non coerente con le finalità della legge?

La fattispecie.

L’articolo 33 della legge 104/1992 comma 3 e 3 bis così stabilisce:

  1.   Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro. Il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un’unione civile di cui all’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

3-bis.    Il lavoratore che usufruisce dei permessi di cui al comma 3 per assistere persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza del lavoratore, attesta con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito”.

Quindi la legge 104/92 impone al datore di lavoro un sacrificio ed un limite alla propria attività ed alla naturale corrispettività del rapporto di lavoro, sacrificio finalizzato a ragioni di solidarietà sociale a favore del lavoratore chiamato ad assistere un proprio familiare gravemente invalido.

In sostanza, l’assenza dal lavoro e la mancata prestazione trovano ragione e giustificazione in base alla stretta attinenza con tale finalità.

Al di fuori di tali limiti, si concretizza una condotta del lavoratore idonea a determinate condizioni di gravità a giustificare il licenziamento.

L’ipotesi disciplinare.

L’orientamento della Corte di Cassazione e dei giudici di merito è quello di ravvisare l’ipotesi disciplinare del licenziamento, ogniqualvolta non sussista uno stretto nesso causale tra l’attività svolta dal lavoratore nel corso del permesso e le necessità dell’assistito.

Ciò significa in primo luogo che non sussiste il nesso causale allorquando il lavoratore utilizzi il permesso per riposarsi dall’attività di assistenza prestata. Non è pertanto consentito un riposo che potrebbe definirsi “compensativo” dell’assistenza prestata in altri momenti, Non sussiste inoltre in tutti i casi in cui il lavoratore utilizzi il tempo concessogli per finalità che alcuna attinenza hanno con l’opera di assistenza.

Sussiste invece, il nesso e la giustificazione laddove il dipendente risulti assente per effettuare compere o commissioni per conto dell’assistito.

Non sussiste l’ipotesi disciplinare allorquando il lavoratore si sia momentaneamente assentato per una necessità urgente ed imprevista.

L’ipotesi di utilizzo fraudolento dei permessi qualora grave per durata o intenzionalità o reiterazione, giustifica il licenziamento per giusta causa.

Minimi discostamenti tra tempo di assistenza e durata del permesso ove contenuti e non reiterati possono dar luogo a sanzioni disciplinari minori.

Si fa presente che anche la mancata comunicazione dell’avvenuto ricovero dell’assistito che in base all’articolo 33 fa venir meno il diritto all’assistenza può costituire mancanza disciplinare che nei casi più gravi può dar luogo anche al licenziamento.

Come procedere.

L’accertamento.

L’onere di provare l’utilizzo improprio dei permessi grava sul datore di lavoro.

Normalmente gli accertamenti è consigliabile siano affidati ad una agenzia investigativa.

Sul punto meritano attenzione alcune cautele.

Se l’agenzia investigativa non può verificare e controllare l’effettuazione della prestazione del dipendente, essa può invece indagare condotte truffaldine che arrechino pregiudizio all’azienda.

Quindi ben potrà l’agenzia investigativa verificare la presenza e l’attività del lavoratore in permesso per fornire l’assistenza di cui alla legge 104/92.

Si ritiene però da molte parti che l’attività investigativa sia comunque soggetta alla disciplina in materia di trattamento dei dati e quindi, secondo quanto disposto dall’articolo 4 n.1 e 2 del Regolamento 679/2016 – GDPR, l’investigatore potrà agire solo sulla base di concreti sospetti.

Si consiglia pertanto di dare atto di un tanto nella lettera con la quale viene conferito l’incarico all’agenzia investigativa sulla base di rilevati e concreti sospetti.

Alla fine della propria attività, l’investigatore dovrà redigere una relazione con i nominativi degli accertatori che potranno essere indicati in qualità di testi nell’eventuale procedimento di impugnazione del licenziamento.

La contestazione.

La procedura disciplinare di licenziamento è imperniata sulla lettera di contestazione che in apertura del procedimento deve essere inviata all’incolpato.

Si ricorda che per la validità del procedimento, la contestazione di addebito deve individuare in maniera chiara e specifica il fatto in merito al quale il lavoratore è chiamato a discolparsi.

Quindi dovranno essere indicate le giornate e l’ora di assenza dagli incombenti di cui alla legge 104/92 e preferibilmente anche le attività svolte in luogo della dovuta assistenza.

Molta attenzione dovrà essere posta alle giustificazioni poste dal lavoratore per verificare se siano idonee o meno a smentire l’esito degli accertamenti svolti.

Fabio Petracci

Cassazione: le condizioni di legittimità del doppio licenziamento di un lavoratore

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La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2274/2024 del 23 gennaio 2024, si pronuncia in merito ad un contenzioso riguardante due licenziamenti disciplinari intimati nei riguardi di un funzionario.

Il primo licenziamento (per indebita consulenza a favore di società di indagati per bancarotta fraudolenta) era stato dichiarato legittimo.

Il secondo licenziamento era stato intimato sulla base dell’addebito di due comportamenti abusivi in favore della famiglia alla quale facevano capo le società indagate per bancarotta; veniva dichiarato l’annullamento del licenziamento, in quanto ritenuto sanzione eccessiva.

Nelle more del giudizio in merito al secondo licenziamento, l’impugnazione del primo licenziamento veniva rigettata dalla Cassazione, dunque l’accertamento in ordine alla legittimità del primo licenziamento è divenuto definitivo.

Si determinava quindi una perdita di interesse del datore di lavoro ad insistere per l’annullamento della pronuncia dichiarativa dell’inefficacia del secondo licenziamento, perché tale inefficacia è ora conclamata per il maturare del giudicato in merito al primo licenziamento.

La Suprema Corte ribadisce il principio consolidato per cui, in tema di rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro, qualora abbia già intimato al lavoratore il licenziamento per una determinata causa o motivo, può legittimamente intimare un secondo licenziamento, fondato su una diversa causa o motivo, restando quest’ultimo del tutto autonomo e distinto rispetto al primo, sicché entrambi gli atti di recesso sono in sé astrattamente idonei a raggiungere lo scopo della risoluzione del rapporto, dovendosi ritenere il secondo licenziamento produttivo di effetti solo nel caso in cui venga riconosciuto invalido o inefficace il precedente.

Ciò significa che è legittima l’intimazione di un secondo licenziamento, per quanto esso nasca come destinato a non avere effetti, se il primo licenziamento non sia caducato.

Ne deriva un’autonomia tra i due licenziamenti, tale per cui l’inefficacia del secondo non può essere giudizialmente dichiarata sulla base di un dato provvisorio, quale derivante dalla pronuncia ancora impugnabile resa sul primo licenziamento.

In tale frangente, il giudice del secondo licenziamento, se il giudizio sul primo licenziamento non sia ancora giunto a pronuncia con sentenza passata in giudicato, deve pronunciare sulla legittimità o meno di esso e non sul nesso tra lo stesso ed il primo.

Trattandosi di due atti sostanziali autonomi, il secondo nasce come inefficace perché successivo ad altro munito di analoghi effetti, ma può divenire successivamente efficace o definitivamente inefficace, allorquando il processo sul primo si definisca con sentenza passata in giudicato.

Quindi, era giustificato che il datore di lavoro proponesse il ricorso per cassazione, stante il fatto che, all’epoca, la sentenza sul primo licenziamento non era ancora definitiva. Tuttavia, con il sopravvenire del giudicato in merito alla legittimità del primo licenziamento, si è realizzata la perdita di interesse del datore di lavoro alla contestazione in merito alla legittimità del secondo licenziamento.

Decorrenza della prescrizione dei crediti retributivi in corso di rapporto di lavoro

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Con la sentenza 36197/2023, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite è chiamata a pronunciarsi sui seguenti quesiti:

  1. se la prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato debba decorrere dalla fine del rapporto, a termine o a tempo indeterminato, o, in caso di successione di rapporti, dalla cessazione dell’ultimo, come accade nel lavoro privato;
  2. se, nell’eventualità di abuso nella reiterazione di contratti a termine, seguita da stabilizzazione presso la stessa P.A. datrice di lavoro, la prescrizione dei crediti retributivi debba decorrere dal momento di tale stabilizzazione;

L’attualità del tema è data dall’entrata in vigore della legge 92 del 2012 e quindi del DLGS n.23/2015 che in caso di licenziamento illegittimo nella maggioranza dei casi hanno fatto venir meno l’ipotesi della conseguente reintegra.

Di seguito, la Corte di Cassazione con la sentenza n.26246 del 2022 ha stabilito che, in assenza della tutela reale, poteva in ogni caso ritenersi incombente sul lavoratore il timore della conseguente reazione datoriale e quindi la prescrizione doveva ritenersi operante a partire dalla cessazione del rapporto di lavoro.

Ora lo stesso tema si pone nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato.

Va notato in proposito che dopo alcune oscillazioni giurisprudenziali con l’articolo 21 del decreto Madia era affermata nell’ambito delle Pubbliche Amministrazioni la piena applicabilità della legge sui licenziamenti nel testo originale che prevedeva la reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo per il personale non dirigente e dirigente.

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, è chiamata ad affrontare il tema che già sul presupposto della confermata stabilità del posto di lavoro pubblico in base all’articolo 21 del decreto Madia dovrebbe trovare soluzione nel senso di consentire il decorrere della prescrizione in corso di rapporto di lavoro.

La Corte affronta però il tema della decorrenza della prescrizione nel caso di reiterazione di contratti a termine nell’ambito del settore pubblico.

Essa ribadisce per il pubblico impiego, la regola già vigente della decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto di lavoro in nome della peculiarità tuttora persistente tra lavoro alle dipendenze dei privati e delle pubbliche amministrazioni anche in forza dei principi fondamentali contenuti nell’articolo 97 della Costituzione.

Secondo le Sezioni Unite “La privatizzazione non ha comportato una totale identificazione tra lavoro pubblico privatizzato e lavoro privato. In particolare, permangono nel lavoro pubblico privatizzato quelle peculiarità individuate dalla Corte Costituzionale, in relazione al previgente regime dell’impiego pubblico, come giustificative di un differente regime della prescrizione: sia in punto di stabilità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 51, comma 2 e, all’attualità, D.Lgs. cit., art. 63, comma 2), che, in punto di eccezionalità del lavoro a termine (secondo la disciplina speciale dell’art. 36 D.Lgs. cit.)…” (Cass. 19 novembre 2021, n. 35676, in motivazione sub p.to 42, così, massimata: “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, nell’ipotesi di contratto di lavoro formalmente autonomo, del quale sia successivamente accertata la natura subordinata, la prescrizione dei crediti retributivi decorre in costanza di rapporto, attesa la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell’impiego e la conseguente inconfigurabilità di un metus in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela”).

Fabio Petracci